فصل: تمليك الرجل امرأته الظهار

كتاب الظهار

قلت‏:‏ لعبد الرحمن بن القاسم أرأيت إن قال رجل لامرأته أنت علي كظهر أمي أيكون مظاهرا‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن‏؟‏ قال لامرأته أنت علي كظهر فلانة لذات رحم محرم من نسب أو محرم من رضاع‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك من ظاهر بشيء من ذوات المحارم من نسب أو رضاع فهو مظاهر قال ابن القاسم ومن ظاهر من صهر فهو مظاهر‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال أنت علي كرأس أمي أو كقدم أمي أو كفخذ أمي‏؟‏

قال‏:‏ لم أسمع من مالك فيه شيئا وأراه مظاهرا لأن مالكا قال في الذي يقول أنت علي مثل أمي أنه مظاهر فكل ما قال به من شيء منها فهو مثله يكون مظاهرا لأن مالكا قال في رجل قال أنت علي حرام مثل أمي قال مالك فهو مظاهر قال سحنون وقد قال بعض كبار أصحاب مالك إذا وجدته قال في التحريم بالطلاق من ذلك شيئا فكانت امرأته تطلق به وذلك أن يقول رجل لزوجته رأسك طالق إصبعك طالق يدك حرام فرجك حرام بطنك حرام قدمك حرام فإذا وجب به على هذا النحو الطلاق كان قائله لزوجته بذوات المحارم في الظهار مظاهرا أن يقول رأسك علي كظهر أمي وكذلك في العضو أو البطن والفرج والظهر وكذلك في ذوات المحارم يلزمه بكل ذلك الظهار‏.‏

قلت‏:‏ لم قال مالك هو مظاهر ولم يجعله البتات ومالك يقول في الحرام أنه البتة‏؟‏

قال‏:‏ لأنه قد جعل للحرام مخرجا حين قال مثل أمي ومن قال مثل أمي فإنما هو مظاهر ولو أنه لم يذكر أمه كان البتات في قول مالك ‏(‏وقد‏)‏ قال غيره من كبار أصحاب مالك لا تكون حراما ألا ترى أنه إنما يبني على أن الذي أنزل الله فيه الظهار لم يكن قبله أمر يقاس بقوله عليه ولم يكن كان من التظاهر شيء يكون هو أراده ولا نواة وقد حرم بأمه فأنزل الله فيه التظاهر وقد كانت النية منه على ما أخبرتك من أنه لم يكن يظاهر حين قال ما قال فأنزل الله في قوله التطاهر وقد أراد التحريم فلم تكن حراما إن حرمها وجعلها كظهر أمه وقد روى بن نافع عن مالك نحو هذا أيضا‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال أنت علي كظهر فلانة لجارة ليس بينه وبينها محرم‏؟‏

قال‏:‏ سئل مالك عنها فقال أراه مظاهرا‏؟‏

قال‏:‏ وسأله الذي سأله عنها على وجه أنها نزلت به وقد قال غيره في الاجنبية أنها طالق ولا يكون مظاهرا‏.‏

قلت‏:‏ وسواء إن كانت ذات زوج أو فارغة من زوج‏؟‏

قال‏:‏ سواء قال ابن القاسم وأخبرني من أثق به أنه قال عليه الظهار من قبل أن أسمعه منه قاله مرة بعد مرة‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن‏؟‏ قال لامرأته أنت علي مثل ظهر فلانة الاجنبية ليس بينه وبينها محرم‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك هو مظاهر من امرأته‏.‏

قلت‏:‏ فإن قال لها أنت علي كفلانة لأجنبية‏؟‏

قال‏:‏ لم أسمع من مالك فيه شيئا إلا أنه حين قال أنت علي كظهر فلانة علمنا أنه أراد الظهار وإن لم يقل كظهر فهو عندي ولم أسمع من مالك فيه شيئا أنه طلاق البتات لأن الذي يقول الظهر فقد بين أنه أراد الظهار وإن لم يقل الظهر فقد أراد التحريم إذا‏؟‏ قال لامرأته أنت علي كأجنبية من الناس وإذا قال ذلك في ذوات المحارم فقال أنت علي كفلانة فهذا قد علمنا أنه قد أراد الظهار لأن الظهار هو لذوات المحارم فالظهار في ذوات المحارم وقوله كفلانة وهي ذات محرم منه ظهار كله لأن هذا وجه الظهار وإن قال أنت علي كفلانة لذات محرم منه وهو يريد بذلك التحريم أنها ثلاث البتة أن أراد بذلك التحريم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال أنت علي حرام كأمي ولا نية له‏؟‏

قال‏:‏ هو مظاهر كذلك قال لي مالك في قوله حرام علي مثل أمي وقوله حرام كأمي عندي مثله وهذا مما لا اختلاف فيه‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن يونس بن يزيد عن ربيعة أنه قال في رجل‏؟‏ قال لامرأته أنت علي مثل كل شيء حرمه الكتاب‏؟‏

قال‏:‏ أرى عليه ظهارا لأن الكتاب قد حرم عليه أمه وغيرها مما حرم الله قال ابن وهب قال يونس وقال ابن شهاب في رجل‏؟‏ قال لامرأته أنت علي كبعض ما حرم علي من النساء‏؟‏

قال‏:‏ نرى ذلك تظاهرا والله أعلم قال يونس وقال ربيعة مثله وقال من حرم عليه من النساء بمنزلة أمه في التظاهر‏.‏

ظهار الرجل من أمته وأم ولده ومدبرته

قلت‏:‏ أرأيت إن ظاهر من أمته أو من أم ولده أو من مدبرته أيكون مظاهرا في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ نعم قال مالك يكون مظاهرا‏.‏

قلت‏:‏ فإن ظاهر من معتقته إلى أجل‏؟‏

قال‏:‏ لا يكون مظاهرا لأن وطأها لا يحل له بن وهب عنابن لهيعة عن يزيد بن أبي حبيب عن بن شهاب عن سعيد بن المسيب وسالم بن عبد الله أنهما كانا يقولان ظهار الأمة أنه مثل ظهار الحرة بن وهب عن رجال من أهل العلم عن علي بن أبي طالب وبن شهاب ويحيى بن سعيد وسليمان بن يسار وعبد الله بن أبي سلمة ومكحول ومجاهد انهم قالوا يفتدى كما يفتدى في الحرة قال ابن شهاب وقد جعل الله لذلك بيانا في كتابه فقال ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف والسرية من النساء وهي أمة بن وهب عن بن لهيعة عن خالد بن أبي عمران أنه سأل القاسم بن محمد وسالم بن عبد الله عن الرجل يتظاهر من وليدته ولا يقدر على ما يعتق غيرها أيجوز له عتقها‏؟‏

قال‏:‏ نعم وينكحها بن وهب عن يحيى بن أيوب عن يحيى بن سعيد أنه قال يجوز له عتقها بتظاهره منها‏؟‏

قال‏:‏ ولو كان له اماء يظاهر منهن جميعا فإنما كفارته كفارة واحدة بن وهب عن يونس بن يزيد عن ربيعة أنه قال من يظاهر من أم ولد له فهو مظاهر وقاله بن شهاب وعطاء بن أبي رباح‏.‏

فيمن لا يجب عليه الظهار

قلت‏:‏ أرأيت ذميا يظاهر من امرأته ثم أسلم‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك كل يمين كانت عليه من طلاق أو عتاق أو صدقة أو شيء من الأشياء فهو موضوع عنه إذا أسلم والظهار من ناحية الطلاق ألا ترى أن طلاقه في الشرك عند مالك ليس بشيء فظهاره مثل طلاقه لا يلزمه‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن ظاهرت امرأة من زوجها أتكون مظاهرة في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ لا وقال مالك إنما قال الله ‏{‏والذين يظاهرون منكم من نسائهم ‏{‏ ولم يقل واللائي يظاهرن منكن من أزواجهن‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن ظاهر الصبي من امرأته أيكون مظاهرا في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك لا طلاق للصبي فكذلك ظهاره عندي أنه لا يلزمه‏.‏

قلت‏:‏ وكذلك المعتوه الذي لا يفيق‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت ظهار المكره أيلزم في قول مالك أم لا‏؟‏ قال‏:‏ قال مالك لا يلزم المكره الطلاق فكذلك الظهار عندي لا يلزمه‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت العتق هل يلزم المكره في قول مالك‏؟‏ قال لا بن وهب عن بن لهيعة عن خالد بن أبي عمران أنه سأل القاسم وسالما عن الرجل يخطب المرأة فتظاهر منه ثم أرادت بعد ذلك نكاحه فقالا ليس عليها شيء بن وهب عن رجال من أهل العلم عن ربيعة وأبي الزناد ويحيى بن سعيد وغيرهم من أهل العلم أنهم قالوا ليس على النساء تظاهر‏.‏

ظهار السكران

قلت‏:‏ أرأيت ظهار السكران من امرأته أيلزمه الظهار في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك يلزم السكران الطلاق فكذلك الظهار عندي هو لازم له لأن الظهار إنما يجر إلى الطلاق‏.‏

تمليك الرجل امرأته الظهار

قلت‏:‏ أرأيت إن قال رجل لامرأته إن شئت الظهار فأنت علي كظهر أمي‏؟‏

قال‏:‏ لم أسمع من مالك فيه شيئا ولكني أراه مظاهرا إن شاءت الظهار‏.‏

قلت‏:‏ حتى متى يكون ذلك إليها ما دامت في مجلسها أم حتى توقف‏؟‏

قال‏:‏ حتى توقف ‏(‏وقال‏)‏ غيره وإنما هذا على جهة قول مالك في التمليك في الطلاق أنه قال حتى توقف مرة وقال أيضا ما داما في المجلس وكذلك الظهار إنما الخيار لها ما دامت في المجلس‏.‏

الظهار إلى أجل

قلت‏:‏ أرأيت إن قال أنت علي كظهر أمي اليوم أو هذا الشهر أو قال أنت علي كظهر أمي هذه الساعة أيكون مظاهرا منها إن مضى ذلك اليوم أو ذلك الشهر أو تلك الساعة‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك هو مظاهر منها وإن مضى ذلك اليوم أو ذلك الشهر أو تلك الساعة‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك وإن قال لها أنت علي كظهر أمي إن دخلت هذه الدار اليوم أو كلمت فلانا اليوم أو قال أنت علي كظهر أمي إن كلمت فلانا أو دخلت الدار فهذا إذا مضى ذلك اليوم ولم يفعل فلا يكون مظاهرا لأن هذا لم يجب عليه الظهار بعد وإنما يجب عليه بالحنث والأول قد وجب عليه الظهار باللفظ ألا ترى أنه لو‏؟‏ قال لامرأته أنت طالق اليوم كانت طالقا أبدا فإن قال لها إن دخلت هذه الدار اليوم فأنت طالق أو قال أنت طالق إن دخلت الدار اليوم فمضى ذلك اليوم ثم دخلت أنه لا يلزمه من الطلاق شيء فكذلك الظهار وكذلك قال مالك في هذا كله في الطلاق وفي الظهار‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال أنت علي كظهر أمي اليوم فمضى ذلك اليوم أيكون له أن يطأ بغير كفارة‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك لا يكون له أن يطأها إلا بكفارة‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال رجل لامرأته أنت علي كظهر أمي إلى قدوم فلان‏؟‏

قال‏:‏ لا يكون مظاهرا إلا إلى قدوم فلان فإن قدم فلان كان مظاهرا وإن لم يقدم فلان لم يقع الظهار لأن مالكا قال إذا قال الرجل لامرأته أنت طالق إلى قدوم فلان أنها لا تطلق حتى يقدم فلان فإن قدم فلان طلقت عليه وإن لم يقدم لم تطلق عليه وكذلك الظهار مثل هذا‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال لها أنت طالق من الساعة إلى قدوم فلان‏؟‏

قال‏:‏ هي طالق الساعة‏.‏

قلت‏:‏ إرأيت إن قال أنت علي كظهر أمي من الساعة إلى قدوم فلان‏؟‏

قال‏:‏ هو مظاهر منها الساعة لأن من ظاهر من امرأته ساعة واحدة لزمه الظهار تلك الساعة وهو مظاهر في المستقبل وليس له أن يطأ إلا بكفارة وكذلك من طلق امرأته ساعة فقد خرج الطلاق ومضى فهي طالق تلك الساعة وبعد تلك الساعة وكذلك الظهار إذا خرج فظاهر منها ساعة واحدة فهو مظاهر تلك الساعة وبعد تلك الساعة‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن يحيى بن أيوب عن يحيى بن سعيد أنه قال إذا ظاهر الرجل من امرأته إلى شهر أو يوما إلى الليل إن ذلك قد وجب عليه بن وهب عن بن أبي ذئب ويونس عن بن شهاب أنه قال إذا قال الرجل لامرأته أنت علي كظهر أمي هذا اليوم إلى الليل فإن عليه الكفارة بما لفظ من المنكر والقول الزور‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن مسلمة بن علي عن الأوزاعي مثله‏.‏

فيمن ظاهر من نسائه في كلمة واحدة أو مرة بعد أخرى أو ظاهر من امرأته مرارا

قلت‏:‏ أرأيت إن ظاهر من أربع نسوة له في كلمة واحدة‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك كفارة واحدة تجزئة‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك وإن تظاهر منهن في مجالس مختلفة ففي كل واحدة كفارة وإن كان في مجلس واحد فقال لواحدة أنت علي كظهر أمي ثم قال لأخرى أيضا وأنت علي كظهر أمي حتى أتى على الأربع كان عليه لكل واحدة كفارة كفارة قال مالك وإنما مثل ذلك عندي مثل ما يقول الرجل والله لا آكل هذا الطعام ولا ألبس هذا الثوب ولا أدخل هذه الدار فإن حنث في شيء واحد أو فيهن كلهن فليس عليه إلا كفارة واحدة ولو قال والله لا آكل هذا الطعام ثم قال والله لا ألبس هذا الثوب ثم قال والله لا أدخل هذه الدار كانت عليه لكل واحدة كفارة فبهذا احتج مالك في الظهار‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن‏؟‏ قال لامرأته أنت علي كظهر أمي ثم‏؟‏ قال لامرأة أخرى أنت علي مثلها‏؟‏

قال‏:‏ لم أسمع من مالك في هذا شيئا وهو مظاهر من التي قال لها أنت علي مثلها وعليه كفارتان كفارة كفارة لكل واحدة منهما‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن‏؟‏ قال لامرأته أنت علي كظهر أمي أنت علي كظهر أمي أنت علي كظهر أمي قال لها ذلك مرارا‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك إن كان ذلك في شيء واحد أو في غير شيء مثل ما يقول الرجل أنت علي كظهر أمي مرارا‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك ليس عليه إلا كفارة ظهار واحد قال مالك وإن كان ذلك في أشياء مختلفة مثل ما يقول الرجل أنت علي كظهر أمي إن دخلت هذه الدار ثم يقول بعد ذلك أنت علي كظهر أمي إن لبست هذا الثوب ثم يقول بعد ذلك أنت علي كظهر أمي إن أكلت هذا الطعام فعليه في كل شيء يفعله من هذا كفارة كفارة لأن هذه أشياء مختلفة فصارت أيمانا بالظهار مختلفة‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن‏؟‏ قال لامرأته أنت علي كظهر أمي أنت علي كظهر أمي أنت علي كظهر أمي ثلاث مرات أيكون عليه ثلاث كفارات أو كفارة واحدة في قول مالك قال ابن القاسم لا تكون عليه إلا كفارة واحدة إلا أن يكون ينوي ثلاث كفارات فيكون عليه ثلاث كفارات مثل ما يحلف بالله ثلاث مرات وينوي بذلك ثلاث كفارات فتكون عليه أن حنث بن وهب عن مالك عن هشام بن عروة عن أبيه أنه قال في رجل يظاهر من أربع نسوة له بكلمة واحدة أنه ليس عليه إلا كفارة واحدة بن وهب عن مالك ويونس وعبد الجبار عن ربيعة مثله بن وهب عن رجال من أهل العلم عن عمر بن الخطاب وسعيد بن المسيب وعبد الله بن هبيرة مثله بن وهب عن بن أبي ذئب وغيره عن بن شهاب أنه قال من يظاهر من امرأته ثلاث مرات في مجلس واحد فعليه كفارة واحدة بن وهب عن يحيى بن أيوب عنيحيى بين سعيد أنه قال في رجل يظاهر من امرأته ثلاث مرات في مجلس واحد في أمور مختلفة فحنث ان عليه ثلاث كفارات ‏(‏وقال‏)‏ ربيعة مثله وقال ابن وهب وبلغني عن ربيعة أنه قال وان تظاهر منها ثلاثا في مجلس واحد في أمر واحد فكفارة واحدة‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت كل كلام تكلم به ينوي به الظهار أو الايلاء أو تمليكا أو خيارا أيكون ذلك كما نوى‏؟‏

قال‏:‏ نعم إذا أراد أنك بما قلت لك مخيرة أو مظاهر منك أو مطلقة‏.‏

فيمن قال أن تزوجت فلانة أو كل امرأة أتزوجها

قلت‏:‏ أرأيت إن قال لأربع نسوة إن تزوجتكن فأنتن علي كظهر أمي فتزوج واحدة‏؟‏

قال‏:‏ قد لزمه الظهار ولا يقربها حتى يكفر فإن كفر فتزوج البواقي فلا ظهار عليه فيهن وان تزوج الأولى فلم يكفر حتى ماتت أو فارقها ثم تزوج البواقي لم يكن له أن يطأ واحدة منهن حتى يكفر لأنه لم يحنث في يمينه بعد ولا يحنث إلا بالوطء لأن من تظاهر من امرأته ثم طلقها أو ماتت عنه قبل أن يطأها فلا كفارة عليه وإنما يوجب عليه كفارة الظهار الوطء فإذا وطىء فقد وجبت عليه الكفارة ولا يطأ في المستقبل حتى يكفر فهذا إذا تزوجها ثم فارقها أو ماتت عنه فقد سقطت عنه الكفارة فإن تزوج واحدة من البواقي فلا يقربها حتى يكفر وإن كانت الأولى قد وطئها فماتت أو طلقها أو لم يطلقها ثم تزوج بعض البواقي أو كلهن فلا يقرب واحدة منهن حتى يكفر لأن الحنث قد وجب عليه فوطء الأولى كوطء الاواخر أبدا حتى يكفر يمنع من كلهن حتى يكفر فإن لم يطأ الاولى لم يجز له أيضا أن يطأ الاواخر حتى يكفر وإنما وجب الظهار بتزويجه من تزوج منهن ولا يجب الحنث إلا بالوطء ولا يجوز له أن يطأ إلا بعد الكفارة بن وهب عن مالك عن سعيد بن عمر بن سليم الدرقي أن القاسم بن محمد حدثه أن رجلا جعل امرأة عليه كظهر أمه ان تزوجها فتزوجها فأمره عمر بن الخطاب ان تزوجها أن لا يقربها حتى يكفر كفارة المتظاهر‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن سعيد بن عبد الرحمن عنهشام بن عروة قال كان أبي يقول إذا قال الرجل كل امرأة أتزوجها علي كظهر أمي ما عشت يقول عتق رقبة يجزئه من ذلك كله‏.‏

الحلف بالظهار

قلت‏:‏ أرأيت إن قال لأربع نسوة له من دخلت منكن هذه الدار فهي علي كظهر أمي فدخلنها كلهن أيجزئه كفارة واحدة أو أربع كفارات‏؟‏

قال‏:‏ لم أسمع من مالك فيه شيئا إلا أني أرى أن عليه في كل واحدة تدخل كفارة كفارة لأنه عندي بمنزلة من قال لأربع نسوة عنده أيتكن كلمتها فهي علي كظهر أمي فكلم واحدة منهن فوقع عليه الظهار فيها أنه لا يقع عليه الظهار فيمن بقي منهن في الثلاث البواقي وان وطئهن ولم يكلمهن‏.‏

فهذا يدلك على أنه لا بد لكل من دخلت الدار منهن أن يلزم الزوج فيها الكفارة على حدة ولو كان ذلك ظهارا واحدا كان قد لزمه في الثلاث البواقي وإن لم يكلمهن الظهار وإن لم يدخلن الدار إذا دخلت الدار واحدة كان ينبغي أن يلزمه الظهار في اللاتي لم يدخلن فهذا ليس بشيء ولو كان ذلك حنثا لم يكن له سبيل إلى وطء واحدة منهن ممن لم تدخل الدار ولا من اللاتي لم يكلم لم يكن له سبيل إلى وطء من بقي منهن ولا هي وإن متن أو طلقهن كانت عليه فيهن الكفارة فليس هذا بشيء وإنما هذا فعل حلف به فأيتهن دخلت الدار وأيتهن كلم واحدة بعد واحدة فعليه لكل واحدة الظهار‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت التي كلمها فوجب عليه الظهار فيها ثم كلم الاخرى بعد ذلك أيجب عليه الظهار فيها أيضا‏؟‏

قال‏:‏ نعم وإنما ذلك بمنزلة ما لو قال لأربع نسوة من تزوجت منكن فهي علي كظهر أمي فتزوج واحدة كان منها مظهارا وإن تزوج الأخرى كان مظاهرا ولا يبطل ظهاره منها إيجاب الظهار عليه من الاولى وليس هذا بمنزلة من قال إن تزوجتكن فأنتن علي كظهر أمي‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال أنت علي كظهر أمي إن لم أضرب غلامي اليوم ففعل أيلزمه الظهار أم لا‏؟‏ قال لا‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال إن تزوجت فلانة فهي علي كظهر أمي‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك إن تزوجها فعليه الظهار‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال كل امرأة أتزوجها فهي علي كظهر أمي قال قال مالك إن تزوجها فلا يطؤها حتى يكفر كفارة الظهار قال مالك وكفارة واحدة تجزئه عن ذلك قلت أرأيت إن قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك لا يكون هذا بشيء ولا يلزمه إن تزوج‏.‏

قلت‏:‏ فما فرق ما بين هذا وبين الظهار في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ لأن الظهار يمين لازمه لا تحرم النكاح عليه والطلاق يحرم فليس له أن يحرم على نفسه جميع النساء والظهار يمين يكفرها فلا بد من أن يكفرها‏.‏

قلت‏:‏ والظهار عند مالك يمين‏؟‏ قال نعم قال سحنون وقد أخبرتك بقول عروة بن الزبير وما قال في ذلك‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن‏؟‏ قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي فطلقها تطليقة فبانت منه أو البتة فدخلت الدار وهي في غير ملكه ثم تزوجها بعد زوج فدخلت الدار وهي تحته أيلزمه الظهار في قول مالك أم لا‏؟‏ قال‏:‏ إن كان طلاقه إياها واحدة أو اثنتين ثم تزوجها وقد بقي عليه من الطلاق شيء فاليمين بالظهار ترجع عليه وإن طلقها البتة سقط عنه الظهار إن تزوجها بعد زوج لأنه لم يقع عليه الظهار قبل أن يفارقها فقد سقط عنه الظهار لسقوط الطلاق والنكاح الذي كان يملكه وإنما يقع عليه الظهار بعد زوج إذا طلقها البتة إذا كان قد وجب عليه الظهار قبل أن يطلقها بحنث أو قول فيلزمه الظهار في قول مالك‏.‏

قلت‏:‏ لم‏؟‏

قال‏:‏ لأنه لم يحنث بدخولها وهي في غير ملكه وإنما يحنث بدخولها وهي في ملكه‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن ظاهر من امرأته ثم طلقها البتة ثم تزوجها بعد زوج‏؟‏

قال‏:‏ هو مظاهر منها وإن طلقها البتة ثم تزوجها بعد زوج فلا يقربها حتى يكفر عند مالك بن وهب عن حيوة بن شريح وبن لهيعة عن خالد بن أبي عمران أنه سأل القاسم وسالم عن الرجل يتظاهر من امرأته إن لم يجلد غلامه مائة جلدة قبل أن يطعم الطعام ففعل ذلك هل عليه كفارة فقالا لا قد وفت يمينه ‏(‏وقال‏)‏ طاوس وربيعة بن أبي عبد الرحمن ويحيى بن سعيد وعطاء بن أبي رباح والليث بن سعد مثله‏.‏

فيمن ظاهر من امرأته ثم اشتراها وفي الكفارة من اليهودية والنصرانية

قلت‏:‏ أرأيت إن ظاهر من امرأته وهي أمة ثم اشتراها أيكون مظاهرا منها أم لا‏؟‏ قال‏:‏ هو مظاهر منها وإن اشتراها كذلك قال مالك‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت لو أن رجلا ظاهر من امرأته وهي أمة أو حرة أكفارته منهما سواء في قول مالك‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ وكذلك لو كانت يهودية أو نصرانية‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت العبد إذا ظاهر من امرأته وهي حرة أو أمة أتكون الكفارة في الظهار منهما سواء‏؟‏

قال‏:‏ نعم قال مالك سألت بن شهاب عن ظهار العبد فقال أراه نحو ظهار الحر يريد بن شهاب أن ذلك يقع عليه كما يقع على الحر قال ابن وهب وقاله يحيى بن سعيد وقال يحيى ولا يخرجه من قوله إلا ما يخرج المسلمين من مثل ذلك بن وهب عن بن لهيعة عن يزيد بن أبي حبيب عن عبد الرحمن بن يزيد عن محمد بن سيرين أنه قال إذا تظاهر العبد فليس عليه إلا الصيام‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن ظاهر منها قبل البناء أو بعد البناء وهو رجل بالغ أهو في قول مالك سواء‏؟‏

قال‏:‏ نعم لأنها زوجته وقد قال الله تعالى‏:‏ ‏{‏الذين يظاهرون منكم من نسائهم‏}‏ ألا ترى أنه لو ظاهر من أمة له لم يطأها قط أنه مظاهر منها في قول مالك فالزوجة أحرى وأشد في الظهار من الكتابية والنصرانية والمجوسية‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت المسلم أيلزمه الظهار في زوجته النصرانية واليهودية كما يلزمه في الحرة المسلمة‏؟‏

قال‏:‏ نعم ألا ترى أن الطلاق يلزمه فيهن فكذلك الظهار وهن من الازواج‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت لو أن مجوسيا على مجوسية أسلم المجوسي ثم ظاهر منها قبل أن تسلم هي فعرض عليها الاسلام فأسلمت مكانها بعد ما ظاهر منها أيكون مظاهرا منها أم لا‏؟‏ وهي زوجته في قول مالك أم لا‏؟‏ قال‏:‏ لم أسمع من مالك فيها شيئا وإن ظاهر منها ثم أسلمت قبل أن يتطاول أمرها فأسلمت بقرب إسلام الرجل فردت إليه وصارت زوجته كان ظهاره ذلك لازما له وكذلك لو أنه كان طلق ثم أسلمت بقرب ذلك لزمه الطلاق لأنها لم تكن خرجت من ملك النكاح الذي طلق فيه ألا ترى أنها تكون عنده لو لم تطلق على النكاح الأول بلا تجديد نكاح من ذي قبل‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن ظاهر من امرأته وهي صبية أو محرمة أو حائض أو رتقاء‏؟‏

قال‏:‏ هذا مظاهر منهن كلهن لأنهن أزواج وقد قال الله عز وجل الذين يظاهرون منكم من نسائهم‏.‏

فيمن قال إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي وأنت طالق

قلت‏:‏ أرأيت إن قال رجل لامرأة إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي وأنت طالق أو قال لها أنت علي كظهر أمي وأنت طالق إن تزوجتك أيكون هذا سواء في قول مالك وما يلزم الزوج من هذا الظهار وهذا الطلاق‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك في الرجل يقول في المرأة إن تزوجتها فهي طالق وهي علي كظهر أمي أنه إن تزوجها وقع عليه الظهار والطلاق جميعا فإن تزوجها بعد ذلك لم يقربها حتى يكفر كفارة الظهار لأن الظهار والطلاق وقعا جميعا معا في الوجهين وإنما تكلم مالك في الذي يقول لامرأة إن تزوجتك فأنت طالق وأنت علي كظهر أمي انه ان تزوجها وقع عليه الطلاق والظهار جميعا والذي قدم الظهار أبين عندي‏؟‏

قال‏:‏ وقال مالك لو قال رجل لامرأة تحته أنت طالق البتة وأنت علي كظهر أمي قدم الطلاق طلقت عليه البتة فإن تزوجها بعد زوج لم يكن عليه كفارة في الظهار لأن الظهار وقع عليه وليست له بامرأة وهي مخالفة للتي يقول ان تزوجتك فأنت طالق وأنت علي كظهر أمي لأن هذه ليست في ملكه فوقعا جميعا مع النكاح كذلك فسر ملك فيهما جميعا‏.‏

الرجل يظاهر ويولي وفي ادخال الايلاء على الظهار ومن أراد الوطء قبل الكفارة

قلت‏:‏ أرأيت إذا قال الرجل لامرأة ان تزوجتك فأنت علي كظهر أمي ووالله لا أقربك أيلزمه الظهار في قول مالك والايلاء جميعا أم لا‏؟‏ قال‏:‏ قال مالك يلزمه الايلاء والظهار جميعا‏.‏

قلت‏:‏ وقوله لامرأة لم يتزوجها إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي ووالله لا أقربك فتزوجها مثل قوله لامرأة نفسه والله لا أقربك وأنت علي كظهر أمي في قول مالك‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن‏؟‏ قال لامرأة إن تزوجتك فوالله لا أقربك وأنت علي كظهر أمي فتزوجها أيلزمه الايلاء والظهار جميعا في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ نعم وهو بمنزلة رجل‏؟‏ قال لامرأته والله لا أقربك وأنت علي كظهر أمي فهو مول مظاهر مها‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن ظاهر من امرأته فأراد أن يجامعها قبل الكفارة أتمنعه المرأة من ذلك أم لا‏؟‏ وكيف إن خاصمته إلى القاضي أيحول بينه وبين جماعها حتى يكفر في قول مالك أم لا‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ وترى أن يؤدبه السلطان على ذلك إن أراد أن يجامعها قبل الكفارة‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ أيباشرها قبل أن يكفر ويقبلها‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك لا يباشرها ولا يقبل ولا يلمس قال مالك ولا ينظر إلى صدرها ولا إلى شعرها حتى يكفر لأن ذلك لا يدعو إلى خير‏.‏

قلت‏:‏ ويكون معها في البيت ويدخل عليها بلا إذن‏؟‏

قال‏:‏ ما أرى بذلك بأسا إذا كان تؤمن ناحيته قال ابن وهب قال يونس وقال ابن شهاب وليس له أن يتلذذ بها ولا يقبلها قبل أن يكفر قال يونس وقال ربيعة ليس له أن يتلذذ منها بشيء‏.‏

قلت‏:‏ هل يدخل الايلاء على الظهار في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك نعم يدخل الايلاء على الظهار إذا كان مضارا‏.‏

ومما يعلم به ضرره أن يكون يقدر على الكفارة فلا يكفر فإنه إذا علم ذلك فمضت أربعة أشهر وقف مثل المولى فأما كفر وإما طلقت عليه‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال إن قربتك فأنت علي كظهر أمي متى يكون مظاهرا ساعة تكلم بذلك أو حتى يطأ‏؟‏

قال‏:‏ هو مول في قول مالك حين تكلم بذلك فإن وطىء سقط الايلاء عنه ولزمه الظهار بالوطء ولا يقربها بعد ذلك حتى يكفر كفارة الظهار فإن تركها ولم يكفر كفارة الظهار كان سبيله سبيل ما وصفت لك في قول مالك في المظاهر المضار‏.‏

قلت‏:‏ لم قال مالك إذا ظاهر من امرأته فقال لها أنت علي كظهر أمي أنه مول إن تركها ولم يكفر كفارة الظهار وعلم أنه مضار وليس هذا بيمين لأنه لم يقل إن قربتك فأنت علي كظهر أمي وإنما قال أنت علي كظهر أمي فهذا لا يكون يمينا فلم جعله مالك موليا وجعله يمينا‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك لا يكون موليا حتى يعلم أنه مضار فإذا علم أنه مضار حمل محمل الايلاء لأن مالكا قال كل يمين منعت الجماع فهي إيلاء وهذا الظهار إن لم يكن يمينا عند مالك فهو إذا كف عن الوطء وهو يقدر على الكفارة علم أنه مضار فلا بد أن يحمل محمل المولى ‏(‏وقال‏)‏ غيره والظهار ليس بحقيقة الإيلاء ولكنه من شرح ما يقدر عليه الرجل فيما يحلف فيه بالطلاق ليفعلنه ثم يقيم وهو قادر على فعله وتكون زوجته موقوفة عنه لا يصيبها لأنه على حنث فيدخل عليه الايلاء إذا قالت له امرأته هذا ليس يحل له وطء وهو يقدر علي أن يحل له بأن يفعل ما حلف عليه ليفعلنه فيحل له وطء فكذلك التي ظاهر منها تقول هذا لا يحل له وطء وهو يقدر على أن يحل له بأن يكفر فيجوز له وطء فهو يبتدأ به أجل المولى بالحكم عندما يرى السلطان من أضراره إذا رآه ثم يجري بحساب المولى غير أن فيئته أن يفعل ما يقدر عليه من الكفارة ثم لا يكون عليه أن يصيب إذا حل له الوطء كما لم يكن على الذي حلف ليفعلن إذا فعله أن يصيب ‏(‏وقال‏)‏ ربيعة وبن شهاب في الذي حلف بطلاق امرأته ليفعلن فعلا أنه لا يمس امرأته قالا ينزل بمنزلة الايلاء‏.‏

قلت‏:‏ لابن القاسم وإذا قال أنا أكفر ولم يقل أنا أطأ أيكون له ذلك في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ نعم لأن فيئه الكفارة ليس الوطء لأنه إذا كفر عن ظهاره فقد سقط عنه الايلاء وكان له أن يطأ بلا كفارة فإذا كفر عن ظهاره فلا يكون موليا وإذا لم يكن يعلم منه الضرر وكان يعمل في الكفارة فلا يدخل عليه الايلاء‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن كان ممن لا يقدر على العتق وهو يقدر على الصوم في الأربعة الأشهر فلم يصم الشهرين عن ظهاره في الأربعة الأشهر حتى مضت الأربعة الأشهر أيكون موليا فيها ويكون لها أن توقفه في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ نعم وقد روى غيره أن وقفه لا يكون إلا من بعد ضرب السلطان أجله وكل لمالك والوقف بعد ضرب الأجل أحسن‏.‏

قلت‏:‏ لابن القاسم فإن وقفته فقال الزوج دعوني أنا أصوم شهرين عن ظهاري‏؟‏

قال‏:‏ ذلك له ولا يعجل عليه السلطان إذا قال أنا أصوم عن ظهاري‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن ترك فلم يصم حتى مضى شهر فرفعته إلى السلطان فقالت هو مفطر قد ترك الصيام أو لما تركه السلطان ليصوم ترك الصوم يوما أو يومين أو خمسة أيام فرفعته امرأته إلى السلطان أيكون هذا مضارا ويفرق السلطان بينهما في قول مالك أم لا‏؟‏ قال‏:‏ يختبر بذلك المرتين والثلاث ونحو ذلك فإن فعل وإلا فرق السلطان بينهما ولم ينظره لأن مالكا قال في المولى إذا قال أنا أفيء فانصرف فلم يفىء فرفعته أيضا إلى السلطان أنه يأمره بذلك ويختبره المرة بعد المرة فإن لم يفىء وعرف كذبه ولم يكن له عذر طلق عليه‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن تركها أربعة أشهر ولم يكفر كفارة الظهار فرفعته إلى السلطان فقال دعوني حتى أكفر كفارة الظهار أصوم شهرين متتابعين وأجامعها وقالت المرأة لا أؤخرك‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك في المولى إذا أتت الأربعة الأشهر وكان في سفر أو مريضا أو في سجن أنه يكتب إلى ذلك الموضع حتى يوقف في موضعه ذلك فأما فاء وإما طلق عليه السلطان‏.‏

ومما يعرف به فيئته أن يكون يقدر على الكفارة فيكفر عن يمينه التي كانت عليه في الايلاء فإن قال أنا أفيء في موضعه ذلك وكفر ترك وإن أبى طلقت عليه‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن أبى أن يكفر وقال أنا أفيء‏؟‏

قال‏:‏ لم أر قول مالك في هذا أنه يجزئه قوله أنا أفيء دون أن يكفر وإن لم يرد الفيء ها هنا دون الكفارة لأنه يعلم أنه لا يطأ وهو مريض أو غائب أو في سجن لا يقدر عليه‏؟‏

قال‏:‏ ولقد سألنا مالكا عن الرجل يولى من امرأته فيكفر عن يمينه قبل أن يطأ أترى ذلك مجزئا عنه‏؟‏ قال نعم قال مالك وأصوب مما فعل عندي أن لو وطىء قبل أن يكفر ولكن من كفر قبل أن يطأ فهو مجزئ عنه فهذا مما يوضح لك مسئلتك ويوضح لك ما أخبرتك من قول مالك في الذي يريد الفيء في السفر إذا كفر أو في السجن إذا كفر أن الايلاء يسقط عنه‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن كان هذا المظاهر لما وقفته بعد ما مضى الأربعة الأشهر إن كان ممن يقدر على رقبة أو إطعام فقال أخروني حتى أطعم أو حتى أعتق عن ظهاري ثم أجامعها وقالت المرأة لا أؤخره‏؟‏

قال‏:‏ يتلوم له السلطان ولا يعجل عليه ويأمره أن يعتق أو يطعم ثم يجامع فإن عرف السلطان أنه مضار وإنما يرد اللدد والضرر طلق عليه ولم ينتظره إذا كان قد تلوم له مرة بعد مرة‏.‏

قلت‏:‏ وهذا قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ هذا قول مالك في الايلاء والظهار جميعا إلا أنه في الايلاء إن كفر سقط عنه بحال ما وصفت لك وإن كفر عن الظهار سقط عنه الظهار أيضا في قول مالك‏.‏

في المظاهر يطأ قبل الكفارة ثم تموت المرأة أو يطلقها

قلت‏:‏ أرأيت من ظاهر فجامع قبل أن يكفر أتجب عليه الكفارة إن طلقها أو ماتت تحته أو مات عنها‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك قد وجبت عليه الكفارة بجماعة إياها مات عنها أو طلقها أو ماتت عنده ‏(‏سحنون‏)‏ عن بن وهب عن مسلمة بن علي عن الأوزاعي عن حسان بن عطية أنأوس بن الصامت ظاهر من امرأته ثم أتاها قبل أن يكفر فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم ساء ما صنعت وأعطاه آصعا من شعير فقال له تصدق بها على ستين مسكينا حين لم يجد ما يعتق ولم يستطع الصوم ‏(‏وقال‏)‏ سعيد بن المسيب وربيعة وأبو الزناد ويحيى بن سعيد وطاوس وعطاء بن أبي رباح أنهم قالوا في المتظاهر يطأ قبل أن يكفر أنه ليس عليه إلا كفارة واحدة الآثار لابن وهب‏.‏

فيمن ظاهر وهو معسر ثم أيسر أو دخل في الصيام والطعام ثم أيسر

قلت‏:‏ أرأيت ان ظاهر رجل وهو معسر ثم أيسر‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك لا يجزئه للصوم إذا أيسر‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن أعسر بعد ما أيسر‏؟‏

قال‏:‏ أرى أن الصوم يجزئه لأنه إنما ينظر إلى حاله يوم يكفر ولا ينظر إلى حاله قبل ذلك‏؟‏

قال‏:‏ فقلنا لمالك وإن دخل في الصيام أو الطعام فأيسر في العتق أترى أن العتق عليه‏؟‏

قال‏:‏ إن كان إنما صام اليوم أو اليومين وما أشبهه فإني أرى ذلك حسنا أن يرجع إلى العتق ولست أرى ذلك بالواجب عليه ولكنه أحب ما فيه إلي وإن كان صام أياما لها عدد فلاأرى ذلك عليه وأرى أن يمضي على صيامه قال مالك وكذلك الاطعام على ما فسرت لك في الصيام‏.‏

قلت‏:‏ وإن كان يوم جامعها معدما إنما هو من أهل الصيام لأنه لا يقدر على رقبة ثم أيسر بعد ذلك قبل أن يكفر‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك عليه العتق لأنه إنما ينظر إلى حاله يوم يكفر ولا ينظر إلى حاله يوم جامع ولا يوم ظاهر‏.‏

في كفارة العبد في الظهار

قلت‏:‏ أرأيت العبد إذا ظاهر أيجزئه العتق أم الاطعام إذا أذن له سيده أم لا‏؟‏ وهل يجزئه أن يصوم وقد أذن له سيده في الاطعام أو العتق‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك أما العتق فلا يجزئه وإن أذن له سيده قال مالك وأحب إلي أن يصوم‏.‏

قلت‏:‏ فإن كان قد أذن له سيده في الطعام فالصيام أحب إليك منه‏؟‏ قال نعم قال ابن القاسم والصيام عليه وهو الذي فرضه الله على من قوى عليه وليس يطعم أحد يستطيع الصيام‏.‏

قلت‏:‏ هل يجزئ العبد أن يعتق بإذن سيده في كفارة الايلاء أو في كفارة شيء من الإيمان في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك لا‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت لو أن عبدا حلف بالله أن لا يكلم فلانا فكلمه فأذن له سيده في الطعام أو الكسوة أو الصوم أي ذلك أحب إلى مالك أيطعم أم يكسو أم يصوم وهل يجوز له أن يصوم وهو يقدر على الكسوة والاطعام إذا كان في يد العبد مال فأذن له سيده في أن يطعم أو يكسو عن يمينه‏؟‏

قال‏:‏ قال لي مالك الصيام أبين عندي من الاطعام وإن أذن له سيده فأطعم أجزأ عنه وكان يقول في قلبي منه شيء وقال ابن القاسم وهو مجزىء عنه إن أذن له سيده لأن سيده لو كفر عنه بالطعام أو رجلا كفر عن صاحب له بالطعام بإذنه أجزأ ذلك عنه فهذا مما يبين لك في العبد بن وهب عن بن لهيعة عنيزيد بن أبي حبيب عنعبد الرحمن بن يزيد عنمحمد بن سيرين أنه قال إذا تظاهر العبد ليس عليه إلا الصيام بن مهدي عن سفيان عن ليث عن مجاهد قال ليس على العبد إلا الصوم‏.‏

فيمن ظاهر من امرأته ثم طلقها ثم كفر قبل أن يتزوجها

قلت‏:‏ أرأيت إن ظاهر من امرأته ثم طلقها ثلاثا أو واحدة فبانت منه فلما بانت منه أعتق رقبة عن ظهاره منها أو صام إن كان لا يقدر على رقبة أو أطعم إن كان من أهل الاطعام هل يجزئه هذا في الكفارات عن ظهاره منها إن هو تزوجها من ذي قبل‏؟‏

قال‏:‏ لا يجزئه ذلك‏.‏

قلت‏:‏ لم لا يجزئه والظهار لم يسقط عنه في قول مالك قال إذا خرجت المرأة من ملكه فقد سقط عنه الظهار لأنه لا ظهار عليه لو ماتت أو لم يتزوجها وإنما يرجع عليه الظهار إذا هو تزوجها من ذي قبل فإذا تزوجها من ذي قبل فلزمه الظهار فلا تجزئة تلك الكفارة لأن الكفارة لا تجزئ إلا أن يكون الظهار لازما فأما في حال الظهار فيه غير لازم فلا تجزئة في تلك الحال الكفارة‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال رجل لامرأة أجنبية إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي فكفر عن ظهاره هذا قبل أن يتزوجها ثم تزوجها‏؟‏

قال‏:‏ لا يجزئه ذلك قال سحنون وقد قال الله تبارك وتعالى‏:‏ ‏{‏ثم يعودون لما قالوا‏}‏‏؟‏

قال‏:‏ فالعودة إذا أراد الوطء والإجماع عليه فإذا أراد كفر بما قال الله تعالى وإذا سقط موضع الارادة للوطء لما حرم الله عليه من الفرج بالطلاق أو غيره لم يكن للكفارة موضع فإن كفر كان بمنزلة من كفر عن غير شيء وجب عليه فلا يجزئه‏.‏

فيمن أكل أو جامع في الصيام في الظهار ناسيا أو عامدا

قلت‏:‏ أرأيت من صام عن ظهار فأكل في يوم من صيامه ذلك ناسيا‏؟‏

قال‏:‏ قال لي مالك يقضي هذا اليوم ويصله بالشهرين فإن لم يفعل استأنف الشهرين‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن صام عن ظهاره فغصبه قوم وصبوا في حلقه الماء أيجزئه ذلك الصوم عن ظهاره‏؟‏

قال‏:‏ أرى أن يقضي يوما مكانه ويصله بالشهرين فإن لم يفعل استأنف الشهرين‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن جامع امرأته وهو يصوم عن أخرى من ظهاره ناسيا‏؟‏

قال‏:‏ هذا يقضي يوما مكان هذا اليوم ويصله بالشهرين لأن مالكا قال ذلك في الذي يأكل ناسيا وهو يصوم عن ظهاره أنه يقضي يوما مكانه ويصله بالشهرين فإن لم يصله بالشهرين استأنف الشهرين‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن صام عن ظهاره شهرا ثم جامع امرأته ناسيا ليلاأو نهارا أيجزئه صومه ذلك في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ يستأنف‏.‏

قلت‏:‏ لم‏؟‏

قال‏:‏ لأن الله تبارك وتعالى قال في كتابه من قبل أن يتماسا‏؟‏

قال‏:‏ فلا يسعه هذا الأكل والشرب لأن الأكل والشرب يحل له بالليل وهو يصوم والجماع لا يحل له على حال‏؟‏

قال‏:‏ وسمعت مالكا يقول في المظاهر إن وطىء ليلا استأنف الصيام ولم يقل لي فيه عامدا ولا ناسيا وأرى ذلك واحدا‏.‏

قلت‏:‏ وكذلك من جامع في الحج ناسيا فعليه أن يستأنف‏؟‏

قال‏:‏ عليه أن يتم حجه ذلك ويبدله من قابل ناسيا كان أو عامدا‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت ان صام تسعة وخمسين يوما ثم جامع ليلا أو نهارا أيستأنف الكفارة أم لا‏؟‏ قال‏:‏ مالك يستأنف الكفارة ولا تجزئة تلك الكفارة‏.‏

قلت‏:‏ وكذلك إن أطعم بعض المساكين ثم جامع‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك يستأنف وإن كان بقي مسكين واحد‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الطعام إذا أطعم عن ظهاره بعض المساكين ثم جامع امرأته لم قال مالك هذا يستأنف الطعام ولم يذكر الله تبارك وتعالى في التنزيل في إطعام المساكين من قبل أن يتماسا وإنما قال ذلك في العتق والصيام‏؟‏

قال‏:‏ إما محمل الطعام عند مالك محمل العتق والصيام لأنها كفارة الظهار كلها فكل كفارة الظهار تحمل محملا واحدا تجعل كلها قبل الجماع‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن محمد بن عمرو عن بن جريج قال قلت لعطاء أرأيت اطعام ستين مسكينا من قبل أن يتماسا فإنه لم يذكر في الطعام من قبل أن يتماسا‏؟‏ قال نعم كل ذلك من قبل أن يتماسا‏.‏

ابن وهب‏:‏ وقال مسلمة بن علي وكان الأوزاعي يقول فإن أطعم ثلاثين مسكينا ثم وطيء امرأته فإنه يستأنف الاطعام بن وهب وقاله الليث‏.‏

فيمن أخذ في الصيام ثم مرض

قلت‏:‏ أرأيت ان صام عن ظهاره شهرا ثم مرض أيكون له أن يطعم وهو ممن لا يجد رقبة‏؟‏

قال‏:‏ لا يكون ذلك له لأنه إذا صح صام‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن تمادى به مرضه أربعة أشهرا يكون موليا أم لا‏؟‏ في قول‏؟‏

قال‏:‏ إنما قال مالك في المظاهر أنه يوقف ويصنع به ما يصنع بالمولى إذا كان مضارا فأما إذا لم يكن مضارا فلا يوقف ولا يدخل عليه شيء من هذا فهذا إذا تمادى به المرض فليس بمضار‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إذا تمادى به المرض كيف يصنع‏؟‏

قال‏:‏ إذا تمادى به المرض انتظر حتى إذا صح صام إلا أن يصيبه مرض يعلم أن مثل ذلك المرض لا يقوى صاحبه على الصيام بعد ذلك فإن هذا قد خرج من أن يكون من أهل الصيام وصار من أهل الاطعام ‏(‏وقال‏)‏ غيره إذا مرض فهو ممن لا يستطيع وعليه الاطعام‏.‏

فيمن ظاهر وليس له إلا خادم أو عرض قيمته قيمة رقبة

قلت‏:‏ أرأيت إن ظاهر من امرأته وليس له إلا خادم واحد أيجزئه الصيام في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك لا يجزئه الصيام لأنه يقدر على العتق قال مالك وإن تظاهر من أمته وهو لا يملك غيرها لم يجزه الصيام أيضا وهي تجزئة نفسها إن أعتقها عن ظهاره فإن تزوجها جاز له وأجزأه عتقها عن الظهار الذي كان تظاهر منها‏.‏

قلت أرأيت إن كان يملك من العروض ما يشتري به رقبة أو له دار يسكن فيها ثمنها قيمة رقبة أيجزئه الصوم في قول مالك ‏(‏قال‏:‏ قال مالك لا يجزئه الصوم لأن هذا واجد لرقبة‏.‏